小产权房在离婚时的处理规则
主编：杨心忠、赵蕾
来源：婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用 引用143-145页
根据《婚姻法》第17、18、39条的相关规定，离婚时应当首先明确夫妻共同财产的范围，将一方的婚前财产剔除，进而对夫妻双方的共同财产按照《婚姻法》所规定的原则进行分割。
《宪法》第10条明确规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住
宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
现有法律将对集体建设用地的使用限制在农村集体经济组织这一单一主体上，同时限制其流转。集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，除此之外的集体建设用地必须先通过征地程序成为国有土地之后才能用于建设，即征地程序是集体建设用地入市流转的必经程序。
夫妻双方的共同财产应当为夫妻关系存续期间依法取得的财产性权利，一般应当包括物权、债权、股权、知识产权、继承权五大类型。对于小产权房等各类有行政审批瑕疵或限制交易的房屋，虽然不能依法进行物权登记或变更登记，但考虑到这类房屋作为一种客观存在的财产形态，能够为权利人占有、使用、收益，本着《物权法》“定分止争、物尽其用”的基本精神，原则上应当根据实际情况对其所有权或使用权的权利归属作出处理，但应当针对不同的情况加以区别对待：
1．针对诉争房屋的不同现状进行区分
如前所述，“小产权房”可能包括两种房屋，其一是在农村建设用地和可转为建设用地的土地上所建的房屋。其二是占用耕地或基本农田所建的房屋。故而，“小产权房”在现实中可能面临不同的行政处理。
如离婚案件中要求分割的“小产权房”已被有权机关认定为违章建筑，则基于所要求分割财产本身的违法性，应当将该房屋剔除出夫妻共同财产的范围，而不予处理。但若此违章建筑已经行政程序合法化，则此违法性障碍解除，可以对其所有权归属作出相应的处理。若离婚案件中要求分割的“小产权房”虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚，鉴于其现状利益以及相对稳定的财产形态，则可以对其使用权归属作出处理。
2．针对购房主体的不同身份进行区分
如前所述，小产权房的购买主体也可能有两种情形，即农村集体经济组织成员与非农村集体经济组织成员。
如离婚案件中要求分割的“小产权房”为非农村集体经济组织成员出资购买的小产权房，则此处直接对诉争房屋进行相应的物权认定，可能涉及违反现行法律规定的情形，并不妥当。然而，如从意思自治及保护交易安全的角度进行分析，则可对诉争房屋的使用权进行分割。但此处必须列明一个除外情形——即对已经法定程序认定买卖合同无效的情形，在这一情况下已经不存在债权的基础，又不能进行物权认定，则应当将该房屋剔除出夫妻共同财产的范围。
如离婚案件中要求分割的“小产权房”为农村集体经济组织成员在旧村改造后取得的安置性住房——该房屋系其原宅基地置换所得，从考虑旧村改造不应影响当事人基本生活利益的角度出发，在此情形下，可以对房屋的所有权进行处理。但若要求分割的房屋系农村集体经济组织成员购买非安置性住房的，则基于《土地管理法》第62条农村土地“一户一宅”的基本原则，其取得该房屋的物权亦缺乏合法性基础，则应按照之前的分析，从意思自治及保护交易安全的角度，对诉争房屋进行使用权的分割。
在离婚案件中，双方要求分割的财产应当限于夫妻关系存续期间依法取得的财产性权利。当事人应当在要求分割之时，对于其要求分割的财产性权利本身进行清晰的厘定，正所谓名正则言顺，避免因为个人认定的错误导致所提诉求的错误。因为，处分原则为现代民事诉讼的基本原则，法院的审理工作应当围绕当事人的诉讼请求展开。在涉及“小产权房”分割的情形中，当事人应当区别自己案件的具体情况，提出对所有权或使用权分割的诉讼请求。在诉讼中，法官亦会向当事人进行相应的释明。
此外，在处理相关房屋的使用权时，可能涉及两种不同的情形：
（1）针对房屋的使用权直接进行分割，即对房屋进行分割使用。
（2）由一方获得诉争房屋的全部使用权，而由获得房屋使用权的一方向另一方进行折价补偿，在这种情况下，为了使双方的利益最大化，在房屋折价时，可能会采用竞价方式确定价格。当事人应当根据案件的实际情况进行不同的选择。
另外需要指出的一点是，法院对上述房屋的处理，是基于对现存利益的认可、对意思自治的尊重以及对交易安全的保护，该处理并不能成为当事人对抗有权机关对房屋是否合法的认定及相关处理的依据。离婚案件中的财产分割是伴随着婚姻身份关系解除而进行的财产归属情况的认定，首要的意义在于对夫妻双方之间财产归属的确定，并不必然成为权利人要求登记机关进行物权登记的依据。
