近年来，随着互联网与人们日常生活的日益密切和我国网络信息业的快速发展，通过信息网络传播权利人作品、表演、录音录像制品的情况越来越普遍，涉及信息网络传播权纠纷越来越多，法院在审判过程中需要解决的法律适用问题也愈加凸显，如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系，维护相关人员的合法权利，已成为互联网发展和司法界亟待解决的问题。由于网络传播的全球性、交互性、集合性等特点，信息网络传播权的保护难度也在增加。本文在全面阐述信息网络传播权的涵义、主体、客体、主要内容的基础上，结合2012年出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）以及2013年修订的《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权的范围予以界定，并对其侵权责任进行认定，最后结合造成信息网络传播侵权的原因，对信息网络传播权的保护提出建议。在侵权责任的认定中，结合信息网络传播权的主体的不同进行分别论述。然而，我们看到，信息网络传播权的保护力度仍然不够，相关立法仍跟不上情况变化，公民对网络知识产权的维护意识依然不高，信息网络传播权的保护任重道远。
关键词：信息网络传播权；侵权认定；《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
一、信息网络传播权的涵义与特征
1、信息网络传播权的涵义
1996年在瑞士召开的世界知识产权组织大会上，通过了《世界知识产权组织版权条约》（ＷＣＴ）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（ＷＰＰＴ）。ＷＣＴ第8条规定，文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。ＷＰＰＴ第10条规定，表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。随后，各国陆续将其纳入国内法体系中。
我国借鉴美国《数字千年著作权法》和欧盟《电子商务指令》，在2011年的《著作权法》把信息网络传播权明确纳入了著作权利中，从法律上明确界定了网络传播权、复制权、发行权等权利之间的关系。根据2013年修订的《信息网络传播权保护条例》，所谓信息网络传播权，是指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或录音录像制品的权利。
2、信息网络传播权的特征
信息网络传播权在传统的展览权、放映权、表演权和广播权的基础上发展而来，我国《著作权法》将信息网络传播权单独作为一项进行规定，突出了信息网络传播权的重要性。
信息络传播权的主体是指享有信息网络传播权的人。一般有著作权人和邻接权人两类。
我国《著作权法》第十条第十二项规定了著作权人的信息网络传播权，同时，《著作权法》第三十七条第六项规定了表演者对其表演享有许可他人通过信息网络传播其表演并获得报酬的权利，任何单位或者个人需要将表演者的表演，通过互联网向公众传播的，应当取得表演者的许可。《著作权法》第四十一条规定了录音录像制作者对其录制的录音录像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
由上述规定可见，我国信息网络传播权的主体为作者、表演者、录音录像作品制作者三类。信息网络传播权的客体为以网络为工具向公众传播的作品，包括《著作权法》第三条规定的所有作品形式。【1】此外，可以将其分为三类：一是进入网络之前已存在于纸、光盘等传统载体上，经数字化可在网络上传播的作品；二是直接利用数字化技术在网络上创作的作品，即所谓的网络原创作品；三是网络出现后产生的新型作品。
信息网络传播权的内容是指权利人对作品的信息网络传播权能如何处分，一般包括作品的网络传播权和许可他人进行网络传播并获得报酬。对于作品的网络传播权，一般指作品的网络上载权、网络公开展览权和网络下载权。其中，根据网站上载方式的不同，是否将作品复制在网站的计算机硬件上，以及临时复制的用途的不同，对信息网络传播权的保护也有不同。
3、信息网络传播权的侵权认定
侵权责任构成
根据《侵权责任法》，侵权责任构成需考察责任主体、侵权行为、危害结果及侵权行为为危害结果的因果关系。
信息网络传播权的侵权一般以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅。美国《千禧年数字版权法》首创“红旗标准”规定网络服务提供者有条件免责：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，即像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。要指出的是，当前司法实践中，许多法官在案件审理中已开始采纳“红旗标准”。简单的说，即如果侵犯著作权的事实是显而易见的，网络服务提供者就不能以不知道侵权的理由来推脱责任。《规定》除了规定“红旗原则”的一般条款，【2】还规定了法院判断网络服务提供者明知或者应知应当考虑的因素。第十一条，不完全列举了认定网络服务提供者构成应知侵权的情形。第十二条不完全列举了认定信息存储空间的网络服务提供者构成应知侵权的情形。这使得传说中的“红旗”开始明朗飘扬。此前，我国法律中对于“红旗原则”的规定过于空洞，而且主要是对网络服务提供者主观要件(明知或应知)的规定，在具体的司法实践中容易发生争议，不利于统一标准，不利于适用，也不利于对著作权人权利的保护。这造成很多情况下著作权人认为应该适用“红旗原则”，而法院或者行政机关认为不应适用“红旗原则”而应适用“避风港原则”。【3】对“红旗原则”进行细化规定应该是保护著作权人权利的需要。第十一条、第十二条的规定是最高法院对具体司法实践的总结、概括。在司法实践中一般认为热播的影视剧、有推荐内容的等属于应知范围，应该适用“红旗原则”。这种规定更有利于法院裁判案件，认定何种情况属于应知，相比之前的原则性规定应该是不小的进步。
本文重点从侵权主体的角度对侵权的构成进行论述。
根据《信息网络传播权保护条例》，信息网络传播权侵权的责任主体主要存在于网络终端用户和网络服务提供者两大类。我国对于互联网信息管理以及网络内容出版管理目前有3个资质，一个是ISP(互联网网络提供服务)，一个是ICP(互联网内容提供服务)，另一个是互联网出版许可。
二、网络终端用户的侵权认定
若网络终端用户在没有权利人许可的条件下在网络上向公众传播作品，或者不符合《保护条例》对合理使用的规定，那么网络终端用户则造成了侵权。对于第一种情况，则需要被告对是否得到许可进行举证，若被告以合理使用为理由抗辩，则应遵从谁主张谁举证的原则，由被告对其行为符合公共利益或已向权利人支付相关费用进行举证。在保证互联网产业发展的前提下，对权利人的保护应该与日俱增，不能往回走。在互联网产业发展之初，不能给网络服务提供商提出太多的要求，否则不利于产业的生存与发展，但时至今日，很多互联网企业成长为国际型大企业，但是著作权人利益的保护水平并没有相应提高，不应承担积极的审查义务，互联网企业应承担更多的注意或审查义务。
（一） ISP的侵权认定
ISP的工作主要是提供入网接入服务，使用户顺畅地接入互联网络，是信息流动过程的传播者和传输工具，我们推定其事先对侵权的传播信息并不知情或没有合理理由知情，对产生的不良影响也没有相关预期，因此对单纯提供互联网接入服务的ISP，不应承担侵权责任。但是，如果ISP知道传播的作品内容违法或知道通过其服务能进入违法界面，并且其有能力提供相关技术手段或不太昂贵的手续阻止进入违法内容，那么其应当承担相应侵权责任。
（二） ICP的侵权认定
有的ISP在实际中同时担任ICP的角色（如中国电信），当其提供ISP的服务时一般仍是免责的，担对于其向用户提供ICP的服务时，其免责事由应当同ISP进行严格区分，而应按照ICP的相关规定进行侵权责任认定。
在确定ICP的责任时，要根据其提供服务的方式和对服务内容参与的多少来区分和判定发布者和传播者的责任大小。根据ICP提供服务的不同方式和参与多少，将其分为：
1、信息服务提供者。ICP此时作为信息的发布者，在网络上向公众发布各种新闻报道、娱乐消息或招聘广告等等信息，在发布之前已履行审查职责，对其行使了充分的编辑方面的控制权，能够预料到它可能造成的后果。若其因故意或过失，损害权利人合法权益，则应承担相应责任。
2、信息服务传播者。此时ICP作为信息传播者（如提供免费email、网络电话等服务），事先对传播内容不知情，且无法审查，对此不需承担侵权责任。
3、混合服务提供者。当ICP以提供信息传播服务的方式，但同时对传播信息进行了“有限的编辑措施”时，即为混合服务提供者承担的侵权责任引发诸多争议。最常见的莫过于各大网站的BBS、聊天室，“版主”因其享有“有限的编辑措施”，同时被期以像ICP发布者那样屏蔽所有侵权行为是不公平也不实际的。而事实上，ICP版主的设立、过滤软件的使用正是为了预防和减少侵权的发生，起到审查的作用。《规定》第九条规定，网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院一般不将其作为网络服务提供者具有过错的考量因素。网络服务提供者主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，人民法院可以根据案件具体情况，将其作为认定网络服务提供者不具有过错的考量因素。网络服务提供者采取合理、有效的技术措施，仍难以发现侵权行为的，人民法院一般不认定其明知或者应知网络用户侵害他人信息网络传播权。
但同时，《规定》中应对合理的技术措施作出具体的说明。目前司法界普遍认为，网站很难实现对一定关键词的过滤，实际上，网站对于一定关键词的过滤的负担是可以承担的。我国网站对色情内容的过滤有严格要求，对此类内容的过滤技术是每个网站所必备的，对关键字的变体处理也早已是成熟的技术，不会增加任何成本。以南派三叔的《盗墓笔记》为例，百度文库要想阻止盗版文件的上传，只需过滤关键词“南派三叔”、“盗墓笔记”及其一系列变体，例如在关键字中加空格和符号等就可以实现过滤。此外，对歌曲、电影、电视剧上传的过滤也应如此。为防止错误过滤，可以进行适当人工干预。“合理、有效”技术措施有待明确。
4、ICP存储服务提供者。ICP存储服务多用于各大门户免费个人主页以及电子商务中的“主机托管”或“虚拟主机”服务方面，如QQ空间、新浪微博等等。根据《规定》第六条，仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务不构成侵权，但明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实，仍提供服务或者不采取合理措施的，或有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者仅通过搜索引擎根据网络用户指令自动提供搜索结果链接的情况，人民法院一般不认定其应知他人利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权。
不过，《规定》同时应对应知侵权情形做出明确界定。对热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务的；通过描述性段落、内容简介等方式对链接作品、表演、录音录像制品等进行推荐的；为主要从事侵权活动的第三方网站提供定向链接的；网络用户侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍为其提供服务或者不采取合理措施的，人民法院应当认定其构成应知。以上情形法院一般可认定网络服务提供者构成应知侵权。
三、信息网络传播权的侵权现状与原因
（一）信息网络传播权的侵权现状
由网络技术创新不断催生新的网络商业模式，使互联网成为知识产权纠纷高发区。根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2016）》白皮书显示，2016年，地方各级人民法院共新收知识产权民事一审案件136534件，比2015年上升24.82%，比2009年上升345.81%，其中北京、上海、江苏、浙江、广东五省市法院收知识产权案件数量占全国70.37%。从2009年到2016年，广东知识产权一审年收案数从6144件增至4.4万件，其中，著作权、商标权、技术合同、反不正当竞争案件同比增长38.16%、43.26%、657.78%、66.24%，涉技术合同、不正当竞争领域的纠纷增幅最大，其次商标权、著作权领域多发，新收专利权案件数量同比小幅波动，变化不大。【4】当前制假售假和网上非法传播，依旧是知识产权审判重点打击的对象。在最近五年，最高法院近期发布知识产权司法保护十大案件中，与网络有关的所占比重越来越大。据业内人士介绍，互联网侵权主要表现在两方面：一是对互联网企业自身所开发的网络技术的模仿和盗版；二是通过网络非法传播与销售侵权，利用网络渠道进行虚假宣传，以电子商务为平台销售侵权产品等。
（二）信息网络传播权的侵权原因
造成信息网络传播权侵权的原因是多方面的，其中立法上的不足尤其应引起我们的重视。
首先，侵犯信息网络传播权侵权成本过低。例如2004年5月10日，上海市第二中级人民法院一审判决上海榕树下网站在榕树下全球中文原创作品网的网络音乐传播行为是侵权行为，榕树下须向华纳公司支付1.5万元赔款。【5】虽然被告的行为能够认定为侵权行为，但是，侵权赔偿金与侵权所获整体利益相比悬殊巨大，其判决结果不足以对其它同类侵权人起到“杀鸡骇猴”的警示作用。因此，明目张胆的侵权行为是愈演愈烈。
其次，目前我国对信息网络传播权的侵权认定没有一个清晰、完善的规定或标准。侵权的范围划定不明晰造成问责混乱。如《规定》第十四条规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者从其网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院可以推定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为具有过错。提供信息存储空间服务的网络服务提供者按照时间、流量等向其服务对象收取标准费用的，不属于前款规定的直接获得经济利益的情形。网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不认定为直接获取的经济利益。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益，或者有其他证据证明与提供作品、表演、录音录像制品存在特定联系的获利，可以根据案件具体情况认定为直接获得的经济利益。本次《规定》意在细化“直接获得经济利益”的内容，但是该规定仍然模糊，可能在实践中产生歧义。何为“网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费”?何为“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益”?这两者有没有可能发生重叠或者是否存在实际案件中解释的困难，需要进一步考量。
再次，网站经营者获取权利人授权的渠道不畅通也是信息网络传播权受侵犯的原因。这需要完善网络的组织管理。互联网开放式、交互式等内在特性给著作权人控制其享有的信息网络传播权造成了难度。从技术角度，单凭权利人个人完全无法控制其享有的信息网络传播权。
最后，网民的需求巨大而从网络获得信息“合理使用”的消费者缺乏相关法律知识造成不合理使用。【6】大部分情况下人们通过传统的方式获取相关作品都要付出相应的对价，但自从互联网兴起后，人们可以轻而易举地获取海量的作品，最吸引人的是免费获取相关信息作为“合理使用”。由于互联网在发展之初所扛起的免费大旗早已深深地插入了人们心中，但是公众缺乏对合理使用的相关法律知识，“合理使用”往往变成了不合理的使用，要想短时间改变人们网络作品的消费习惯无异于登天。
四、加强信息网络传播权保护的法律对策
（一）提高侵权成本
《规定》对2006年首次引入国内的“避风港原则”进行了细化。2016年《信息网络传播权保护条例》给出了避风港原则的基本框架，但近年来避风港原则受到资源分享类网站的滥用。《规定》对断开侵权链接的时限，反复上传的限制，特别是热播影视剧构成侵权的条件都进行了细化。加强了互联网企业的责任，将促使互联网企业进行业务模式的调整。比如过去分享类视频网站进行原创、电影、电视分类的模式，以及用户反复上传侵权视频的行为都会有调整。
其次，《规定》对采取必要措施的合理期限做出限定，规定除有正当理由外，擅自提供涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施。过去，影视版权权利人维权成本非常高，司法程序需时半年以上，而且即使在对方不删除的情况下每集也只能获得2万-3万的索赔收益，但在此期间侵权网站仍能继续获得收益。而新的《规定》下权利人可以迅速要求删除或屏蔽。
另外，还要出台更合理的司法解释和培养更高的法官素质，通过法院判例，通过加大对网络侵权行为的处罚力度，使侵权者付出所获收益的数倍或数十倍代价，切实起到法律的指引和评价作用。2013年修订《信息网络传播权保护条例》已经适度提升侵权赔偿额度，但我们看到相较于侵权造成的收益，赔偿数额仍杯水车薪。
（二）统一侵权认定标准
对信息网络的界定，不同的部门有不同的定义，如工信部和中国移动就有其自己的定义，法院在界定信息网络时应尊重其他部门对信息网络的界定，“避风港原则”在我国难以有效适用的主要原因是对网络服务提供者的界定不清，如果区分为内容服务提供商(ICP)和网络服务提供商(ISP)，则可以避免很多麻烦。
但《规定》没有对三者进行区分。很多地方把ISP(存储、托管、宽带传播、有线、无线等传播服务)和ICP(表演内容、文字内容、视频内容等)混淆，把ICP同互联网内容提供和互联网出版内容混淆，又或把互联网出版行为和互联网发行行为混淆。区分三者的意义是全局性的，根据网站的性质，对于ISP与ICP，其承担侵权责任时的免责条件应当不同。
（三） 依法完善互联网管理体系
按《著作权集体管理条例》要求大力推建著作权集体管理组织。正如中国音乐著作权协会在当下所起到的良好的示范作用一样，政府有关部门应引导社会团体、权利人等，创建著作权集体管理组织在依法对其进行有序的管理的同时，为网络信息权利人和使用人之间建立桥梁。
（四）强化网络知识产权法制教育
除了提高立法水平，也需要加强对网络知识产权的法制宣传教育，提高全民网络上的知识产权意识。学校、电视、报刊和其他新闻媒体要积极开展各种形式的宣传教育活动，深入到企业、学校和小区，以案说法，切实增强宣传教育的针对性和有效性，提高全社会的网络知识产权的法律意识。
（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）
参考文献
[1]黄剑锋：《论信息网络传播权》，硕士论文，指导教师吕淑琴，2008年保存于华东政法大学。
[2][法]埃马纽埃尔-米修主编：《法国与欧洲信息技术法律实务指南》，中国法制出版社2000年版。
[3]赵联宁：《ISP/ICP的法律责任》，载于《河海大学学报（哲学社会科学版）》2001年6月版第3卷第2期。
[4]王迁：《论BBS的法律管制制度》，载于《法律科学》1999年第1期。
[5]陈怡、袁雪石：《网络侵权与新闻侵权》，中国法制出版社2010年版。
[6]薛虹：《知识产权与电子商务》，法律出版社2003年版。
[7]马亮：《试论信息网络传播权的保护（著作权）》，找法网2010年11月30日
http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d20684.html。
[8]张建华：《“信息网络传播权保护条例”释义》，中国法制出版社2006年版。
[9]从立先：《网络著作权问题研究》，武汉大学出版社2007年版。
[10]乔生：《信息网络传播权研究》，法律出版社2004年版。
[11]李扬：《网络知识产权法》，湖南大学出版社2002年版。
[12]刘志刚：《电子著作权的合理使用》，社会科学文艺出版社2007年版。
[13]徐家力：《知识产权在网络及电子商务中的保护》，人民法院出版社2006年版。
注释
【1】《著作权法》第三条条规定的“法律、行政法规规定的其他作品”中，互联网上传播的还有不能归为传统作品类别的作品都可纳入到法律的保护范围，如网页、在线交互数据库。
【2】
“红旗原则”是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。
【3】“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，“通知+移除”（notice－take down procedure）。
【4】广东高院2016年度知识产权司法保护白皮书
【5】上海市第二中级人民法院民事判决书（2003）沪二中民五（知）初字第219号
【6】“合理使用”：《信息网络传播权保护条例》的第6条和第7条予以规定
