房屋不符合初始登记条件，应否强制办理产权登记

房屋不符合初始登记条件，应否强制办理产权登记

作者：龙敏 珠晖法院网讯

一、基本案情

2010年，甲与乙公司签订购房协议，乙公司未按约为甲办理房屋产权登记手续，甲起诉至法院，诉讼过程中，双方在法院的调解下达成调解协议，乙公司自愿在约定期限内为甲办理产权登记手续，法院出具了调解书对调解协议予以确认。但乙公司未能履行调解书确认的协议内容，法院根据甲的申请进行强制执行，给房地产管理部门下达了协助执行通知书，要求按照调解书为甲办理房屋产权登记，房地产管理部门以“房屋权利申请人未提交法定登记材料申请房屋所有权初始登记，依照《房屋登记办法》应当不予登记，且未提交房屋所有权证书或者房地产权证书的，不得申请所有权转移登记”为由给法院发函表示难以尽到协助执行的义务。

法院回函认为，“《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条第二款规定，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”房产管理部门于是按照协助执行通知书的要求为甲办理了产权登记，甲拿到了房屋产权证书。

二、发现的问题　

通过上述案例，我们可以发现以下几个问题：

1、开发商由于自身原因，不能达到申请房屋所有权初始登记的条件，法院要求房地产管理部门协助办理房屋产权登记是否合理？

2、在诉讼过程中，当事人自愿达成调解协议并申请法院制作调解书，如果协议内容客观上无法履行，法院经审查后是否应当不予出具调解书？

三、原因分析

实践中，往往会出现一房多卖的现象，在房屋产权过户时有两种情况：1.开发商在自己已经取得房屋所有权的情况下，主动为其中一个购房者办理产权过户手续，在这种情况下，其他购房者往往只能要求开发商承当违约责任；2.开发商因各种原因无法申请房屋初始登记，不能取得房屋所有权，从而客观上不能为购房者办理房屋产权过户，这种情况下，购房者往往会起诉至法院，要求开发商按约履行合同义务。在诉讼过程中，开发商由于自己无法为购房者办理产权过户手续，往往会自愿与购房者达成调解协议，再申请法院制作调解书，然后通过强制执行的方式办理房屋产权过户。这里面就出现了一个问题，如果房屋因手续不全或者未竣工验收等原因导致本身无法申请房屋初始登记，开发商自己无法取得房屋所有权，当事人通过诉讼方式取得房屋所有权是否有法律依据。本文主要聚焦法院以调解方式结案后，再以强制执行的方式要求房地产管理部门办理本身手续不全、无法申请初始登记的房屋产权问题。

房屋属于不动产，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所谓房屋初始登记，系指开发商取得房产项目的整体产权登记后，将房屋分套初始登记在自己名下。

《房屋登记办法》第三十条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。第三十三条规定，申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。

从以上规定来看，如果房屋建设手续不全或者未竣工，就无法申请房屋所有权初始登记，自然也就无法取得房屋所有权。在这种情况下，申请房屋所有权转移登记就无从谈起了。既然房屋本身存在问题导致不能取得房屋所有权，也就是说购房者购买的不是合法商品房，那么法院一纸调解书是否就能确认其合法性，确实有待商榷。

《民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第九十七条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。这就要求法院进行调解应当以事实清楚为基础，而不能不加分析地按照当事人自己达成的协议以复制粘贴的方式制作调解书。具体来说，在调解处理商品房销售合同纠纷案件时，应当对涉案房屋的相关手续资质进行审查，开发商自愿为购房者办理产权手续应当是一个可以预期的承诺，也就是说开发商在与购房者达成调解协议时，应当具备办理产权过户的前提条件或者在可预期的将来可以取得房屋所有权，否则该调解协议将形同虚设，相当于开发商给了购房者一个自己客观上无法兑现的承诺，法院对这样的协议不应予以确认。根据民事诉讼法的规定，调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，可以申请强制执行。购房者在开发商拒不履行调解协议确定的义务时，只能申请法院强制执行。法院作为国家司法机关，当然应对自己出具的法律文书负责，因而，当事人自愿达成的调解协议无可避免地转化为法院的“法律义务”，当事人的自愿行为亦唯有转化为法院的强制行为方能得以兑现，究其本质，这其实是一种私权“绑架”公权的行为，当事人的意思自治突破了立法本意，也突破了司法救济的界限，法院对这种调解行为不能一味迎合。

在履行合同的过程中，开发商和购房者双方均负有自己的义务，就办理房屋产权手续来说，商品房权属登记包括整个房地产项目的初始登记及单元权属登记，通常先由开发商完成初始登记，单元权属登记则既需开发商提供相应材料（如单元测绘图纸等），还需买受人提供相关证件。开发商应在完成整个房地产项目的初始登记后，还负有为买受人主动办理单元权属证书的义务，买受人应按开发商要求及时提供有关证件。按照《城市房地产管理法》有关规定，在房屋竣工验收合格30日内，开发建设单位应持投资计划、用地、规划及竣工验收证明等证件，到房屋坐落区县房管局办理房屋初始登记。然后，购房人才能办理房屋转移登记手续。根据当事人意思自治原则，如果双方约定办证义务的，从双方当事人约定。示范文本中关于办证义务规定，如因出卖人的责任未能在本款约定的期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明和房屋所有权证书的，双方可以选择退房的处理方式。这一规定强调了出卖人对于商品房所在楼栋的办证义务，示范文本的宗旨也在于强调双方的具体协商自主约定。双方当事人在合同中约定违约金的则应选择违约金的方式。

笔者认为，房屋买卖合同是双方当事人协商一致达成的协议，法院在审理案件过程中，应当充分尊重当事人的意思自治，但是必须以不突破法律框架为界限。市场经济是商品经济，也是法治经济，商品房交易市场秩序必须依靠法律来保障。所谓法治经济，一方面要求司法机关可以通过司法途径对违法者予以制裁，对受害者予以救济；另一方面也要求购房者与开发商进行交易时，双方都要遵循交易规则，特别是购房者要有风险意识，在与开发商订立合同时，要对所购买的房屋有基本的了解，看看手续是否齐全，证照是否齐全，违约条款是否清楚。《城市商品房预售管理办法》明确规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。然而，在现实当中，许多开发商在手续不全、证照不齐甚至明知是违章建筑的情况下，仍然对外出售房屋，而往往有购房者面对虚假宣传、低价诱惑或者其他因素，在开发商未取得商品房预售许可证明的情况下签订购房合同，甚至在国家明令制止违规集资合作建房的情况下仍然冒险与开发商搞变相开发，从而导致一系列不可预知的风险，也使得法院在处理相关案件时左右为难。

对于开发商不能及时办理房屋初始登记要分具体情况来看，一种情况是开发商因为在开发过程中存在违法行为，比如未全额缴纳土地使用权出让金，没有按照规划进行施工建设，竣工验收房屋质量不合格等问题无法解决，导致建设行政主管部门不予进行房屋初始登记。另一种情况是开发商因为管理混乱，经营亏损，官司缠身，濒临倒闭，虽然没有被注销，但是已是人去楼空，事实上已经无法办理房屋初始登记，从而导致购房人也无法办理所购房屋的所有权证。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”在开发商不能及时办理房屋初始登记的情况下，人民法院如果一概从保护购房人权益的角度出发，确认购房人对所购房屋的所有权，其法律效力是直接导致物权的设立，但也将直接导致诸如违章建筑的合法化，这是有悖物权法的立法初衷的。无论是法院的裁判行为还是调解行为，均要建立在于法有据的基础上。房屋所有权作为不动产物权，其设立、变更、转让和消灭均要依法进行，如果房屋因规划、国土、验收等手续导致本身的合法性存在问题，按规定是不允许对外出售的（包括预售和现售），有关行政机关应当对开发商的违法出售行为予以制止和处罚，消费者也应当树立基本的合同风险意识，在开发商未出示相关证照和手续时，不能随意与其签订购房合同。《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。这里有个前提条件，就是合法建造。如果房屋规划、施工、验收等相关手续不全，甚至是违章违法建筑，那么其合法性就得不到认可，开发商若主张因事实行为取得房屋所有权，也应当在补办相关手续后方能成立。况且，根据《物权法》第三十一条规定，依照上述事实行为享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

实践中，有些地区为了解决此类房地产市场的“老大难”问题，专门出台了诸多对策措施。例如，天津市就曾规定：因计划、规划、用地、竣工验收等登记要件不齐，而无法办理房屋初始登记的项目，开发、建设单位要主动向市房地产管理局提出申请，提交有关要件和说明，经联合会审后，对可以发证的，房地产管理局为其办理初始登记手续。经法院裁定宣告企业破产、倒闭、单位已被注销或下落不明的单位无法申办房屋初始登记的，有关部门共同对项目的有关手续进行会审，对可以发证的，由房地产管理局直接为购房人办理房屋转移登记。这些行政层面上的措施对于解决问题具有积极意义，毕竟房屋产权登记本质上是一种行政行为，国土、规划、房地产管理等有关行政部门如果根据具体情况适当放宽条件，使开发商或者购房人能够以申请登记的方式办理房屋产权，亦不违背法律规定，不失为一种解决问题的办法。

四、对策建议　

笔者认为，针对当前无法办理产权登记的种种乱象，特别是法院在处理此类案件时遇到的种种问题，人民法院以及国土、房管、规划等行政机关应当各司其职，共同应对，在法律框架范围内寻求最合理、最有效的方法予以有效解决。

一、法院在处理此类纠纷时，应当慎重调解，严防虚假诉讼。由于法院作出的判决、裁定及调解书具有强制执行的法律效力，有些开发商为了避免承担违约责任，达到为购房者办理房屋产权的目的，往往在明知自己无法申请房屋初始登记的情况下，仍然与购房者达成自愿为其办理房屋产权的调解协议，再申请法院制作调解书，从而通过法院强制执行的方式来办理房屋产权登记，使手续不全甚至违法建造的房屋合法化。对此，法院应当从严审查，把好合法性审查关。　         二、如果开发商在诉讼过程中故意隐瞒不能办理房屋初始登记的有关事实，导致法院对开发商与购房者达成的调解协议予以确认并制作调解书，在强制执行过程中，查经属实后可启动审判监督程序予以纠正，而不宜直接以强制执行的方式强行要求房屋管理部门为申请执行人办理产权登记。

三、国土、房管、规划、城建等行政机关应当严格执法，及时发现和制止开发商的违法违规行为，特别是违规销售行为，例如在未取得商品房预售许可证的情况下销售房屋、在与购房者签订合同后不按规定及时备案等，对于开发商的违法违规行为要加大行政处罚力度，做到惩防并举，重在预防。

附：房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法

房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法

(2000年4月4日建设部令第78号发布，根据2009年10月19日《住房和城乡建设部关于修改〈房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法〉的决定》修正)

第一条　为了加强房屋建筑和市政基础设施工程质量的管理，根据《建设工程质量管理条例》，制定本办法。

第二条　在中华人民共和国境内新建、扩建、改建各类房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收备案，适用本办法。

第三条　国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程(以下统称工程)的竣工验收备案管理工作。

县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作。

第四条　建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门(以下简称备案机关)备案。

第五条　建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：

(一)工程竣工验收备案表;

(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料;

(三)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;

(四)法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件;

(五)施工单位签署的工程质量保修书;

(六)法规、规章规定必须提供的其他文件。

住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

第六条　备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。

工程竣工验收备案表一式两份，一份由建设单位保存，一份留备案机关存档。

第七条　工程质量监督机构应当在工程竣工验收之日起5日内，向备案机关提交工程质量监督报告。

第八条　备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。

第九条　建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的，备案机关责令限期改正，处20万元以上50万元以下罚款。

第十条　建设单位将备案机关决定重新组织竣工验收的工程，在重新组织竣工验收前，擅自使用的，备案机关责令停止使用，处工程合同价款2%以上4%以下罚款。

第十一条　建设单位采用虚假证明文件办理工程竣工验收备案的，工程竣工验收无效，备案机关责令停止使用，重新组织竣工验收，处20万元以上50万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十二条　备案机关决定重新组织竣工验收并责令停止使用的工程，建设单位在备案之前已投入使用或者建设单位擅自继续使用造成使用人损失的，由建设单位依法承担赔偿责任。

第十三条　竣工验收备案文件齐全，备案机关及其工作人员不办理备案手续的，由有关机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分。

第十四条　抢险救灾工程、临时性房屋建筑工程和农民自建低层住宅工程，不适用本办法。

第十五条　军用房屋建筑工程竣工验收备案，按照中央军事委员会的有关规定执行。

第十六条　省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门可以根据本办法制定实施细则。

第十七条　本办法自发布之日起施行。