童高波张聪刑事合规不起诉中律师作用初探
刑事合规不起诉，是人民检察院主导的，通过刑事激励手段，促使涉罪企业实施合规整改，达到经济效益和社会效益最大化的探索性刑事诉讼制度。目前，试点实施该制度的人民检察院已增至165家，先行试点的检察院已对如何开展刑事合规不起诉积累了一定的实务经验。最高检也已出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）等规范对刑事合规不起诉制度作出了初步规定。可以说，刑事合规不起诉制度距广泛适用已经不远了。作为律师，充分理解自身在刑事合规不起诉制度中所发挥的作用显得尤其重要。笔者结合自身经办的案例，根据目前各级检察机关出台的相关规定，对律师在刑事合规不起诉制度中起到的作用和担任的角色进行梳理，以供各位参考。根据《意见》及已公布的指导案例，刑事合规不起诉制度的制度模式在构建上与破产重整制度比较相似，都是司法机关通过一定的程序指派位于名录内的专业人员担任企业的监管人（破产程序中称之为管理人、刑事合规不起诉程序中称第三方组织），由监管人负责对企业的日常监督工作，且与司法机关都掌握着案件处理导向的最终核准权。不同点主要是刑事合规不起诉制度中还有第三方机制委员会作为监管人的选任、培训、考核、监督机构。1、律师想要成为第三方组织的成员，首先要经第三方管委会的审查，被纳入到第三方组织专业人员库中。虽然检察机关在试点探索阶段办理的部分案例中没有建立专业人员库的制度。但在《意见》出台后，刑事合规不起诉制度的运作趋向于正规化，试点的检察机关在启动刑事合规不起诉程序时，如果需要第三方人员参与的话，必须先商请第三方管委会选取专业人员选任专业人员担任监管人。没有被纳入到专业人员库中的律师想要参与合规监管工作，可能只能通过为监管人提供辅助性工作的方式进行。2、律师以不同角色担任合规监管人所发挥的作用存在差别。虽然一般来说，律师是以律师事务所的名义独立提供法律服务，但刑事合规不起诉制度属于需要探索的新业务领域。第三方组织的组成人员不止包括律师，还有税务师，会计师或特定领域的专业人员。由多个不同专业门类的专业人员组成的组织原本就有一定的独立性，与传统的以律所名义独立提供法律服务的方式不同。笔者梳理早期试点的刑事合规不起诉案例发现，有些案件是聘请律师个人担任合规监管人，有的案件是聘请律师事务所担任合规监管人，还有的案件中没有聘请任何第三方人员，检察机关直接主导了合规监管，以召开检察听证会的方式获取了不起诉的参考依据。可以说，虽然《意见》规定了由第三方管委会选任第三方组织这一种开展刑事合规不起诉程序的方式，但并没有强制性规定所有刑事合规不起诉案件都必须采用该种方式。事实上，基于功利主义立场建立的刑事合规不起诉制度的初衷就是节约司法资源，通过发挥司法机关服务企业与经济发展的作用。因此，成本考量原本就是刑事合规不起诉制度运作中重要问题。《意见》中的表述是“从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示。从“组织”、“组成”等用语我们可以发现， 必需要有多名专业人员参与，否则就谈不上“组成一个第三方组织”了。聘请多个专业人员组成第三方组织开展合规监督工作，势必要花费大量的资金。这笔资金如果由涉案企业自费的话，难以保证第三方组织的中立性。如果由国家财政支付的话，费用太高会拉高社会治理成本，费用太低难以起到激励专业人员参与合规监管的作用，使得合规监管流于形式。因此，笔者预判，未来大型企业或涉及多个专业领域的刑事合规不起诉程序会按照《意见》规定的方式开展。在此类业务中，律师不仅要通过自己的专业知识发挥监管与指导合规工作的作用，还要做好与其他专业人士沟通协调工作，结合专业人员的专业判断而对合规整改的刑事风险防范效果进行把关。而中小型企业、或案情比较简单的刑事合规不起诉程序，可能只聘请律师这一类专业人员，而不会去组成第三方组织。在这种情况下，律师发挥的是对涉案企业合规整改全程性的负责工作。3、律师在刑事合规不起诉程序的不同阶段，所发挥的作用和工作着力的角度不同。笔者经对案例和制度的综合研究，认为刑事合规不起诉程序主要分为三个阶段：一是合规计划的拟定和审查阶段，二是合规计划的执行和监督阶段，最后是合规计划完成情况进行检查评估和考核，向主管机关提交书面报告阶段。在第一个阶段中，由涉案企业负责合规计划的拟定工作，律师负责指导和审查合规计划是否具有可行性。早期试点中发现，由于刑事案件办理的期间限制，涉案企业合规计划执行的时间非常紧张。因此笔者认为合规计划的内容应当紧扣造成企业涉案行为的异常治理结构与错误规章制度，针对性指导完成的合规计划，而不是对涉案企业所面临的刑事风险进行全面考察整改。1、纠正企业涉案行为，纠正后的行为应当完全符合法律法规、行业规范的要求。2、构建一套预防机制，使涉案企业未来不会再发生涉及刑事风险的行为。包括合规风险防范报告机制、合规责任落实与分配制度、内部控制制度等。3、关于合规计划执行的时间表，由于合规计划执行的时间紧迫，律师必须指导涉案企业对计划中每项任务的完成期限进行规定，并根据经验对每一项任务所需时间进行预判。在第二个阶段中，律师主要负责监督和检查合规计划的执行情况。律师可以定期或者不定期检查的方式对涉案企业合规计划履行情况进行评估，也可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况。1、涉案企业在该阶段的时限中是否按照合规计划从形式上建立了合规管理制度，是否对涉案行为从制度和管理架构上进行了彻底的纠正。2、涉案企业是否将新建立的合规管理制度在执行上落到实处。3、涉案企业或相关人员是否存在尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为。如果出现这种情况，律师应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。在最后一个阶段中，律师主要负责考核验收合规计划的完成情况，并制作报送检察院的合规考察书面报告。以辩护人、诉讼代理人身份为涉案企业的刑事合规法律服务目前，只有被纳入到第三方组织专业人员库的律师可以参与第三方组织，负责涉案企业的监管工作。短时间内大部分律师很难参与合规监管业务。而且笔者认为，合规监管类似于破产管理制度，属于司法权力的委托和让渡行使。在没有像破产重整业务那样有浮动回报激励的情况下，检察机关和第三方组织的立场主要是尽量保护涉案企业不因涉罪而陷入绝境，不太可能主动维护涉案企业家和员工的权益。因此，委托律师担任辩护人或诉讼代理人，为涉案主体提供刑事合规法律服务显得尤为重要。笔者认为，律师在担任辩护人或诉讼代理人时，对刑事合规不起诉工作主要能起到以下几个方面的工作：申请启动刑事合规不起诉程序。刑事合规不起诉程序既可以由检察机关依职权启动，也可以由涉案企业申请启动。由于目前处于试点阶段，检察机关对刑事合规不起诉申请基本上是处于比较积极的态度的，但对申请材料的审查也是非常审慎的。只有熟悉刑事司法规律的律师才能辅导企业完成好刑事合规不起诉申请工作。从长远的角度来看，一旦刑事合规不起诉的试点工作完成后，基于司法工作的被动性等客观原因，笔者认为将来涉案企业想要申请刑事合规不起诉也不是一件容易的事情。基于目前的刑事司法规律，笔者预判一旦刑事合规不起诉的申请获得检察院批准的话，取得不起诉结果的可能性是非常大的。因此，辩护律师在申请刑事合规不起诉这一业务方面还是大有可为的。根据分析研究，笔者认为辩护律师在辅导涉案企业申请刑事合规不起诉时应当注意收集一下几个方面的材料：1、涉案行为的社会危害性较低，涉案人员的人身危险性低。主要有犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，涉案人员愿意认罪认罚等材料。如果有被害人的话，要尽量争取被害人的谅解。2、生产、经营、创税情况，以及如作出起诉决定对当地经济社会的影响。主要有该企业在当地经营对经济民生起到的积极作用，如缴纳税收、创造就业机会、正在进行高新技术研发等。还要论证如果企业最终被定罪对生产经营的剧烈影响。3、国家对涉案企业所在行业的产业政策，主要论证涉案企业经营对落实国家产业政策的积极作用，如果最终定罪会对国家的产业政策的推进起到负面作用。向检察院、第三方管委会、第三方组织提出建议，代理申诉控告。涉案企业在执行合规计划的过程中与第三方组织之间难免会存在一定的意见分歧，由于形势所迫再加上没有足够的专业能力，可以预见到涉案企业会出于一个相对比较弱势的地位，辩护人在此需要发挥一个沟通桥梁的作用，代表涉案企业与各方就合规计划执行工作进行沟通交流，争取涉案企业的利益。如果第三方组织或其组成人员存在行为不当或者涉嫌违法犯罪的，可以向负责选任第三方组织的第三方机制管委会反映或者提出异议，或者向负责办理案件的人民检察院提出申诉、控告。被害人或其他利益相关人员如果认为涉案企业不宜适用刑事合规不起诉制度，也可以委托律师向检察院、第三方管委会发表法律意见，阻止刑事合规不起诉制度的启动。刑事合规不起诉制度体现了现代刑事司法活动惩治与预防并重的价值理念。与其在刑事诉讼中通过合规整改去争取不起诉结果，在刑事立案前主动开展刑事合规计划，消除潜在或即将爆发的刑事风险，无论是对涉案企业和直接责任人员，还是对受害人乃至整个社会都是最佳选项。企业在刑事风险爆发前，往往有所征兆，例如工作人员被办案机关传唤，主要负责人员被限制出境、银行账户被冻结等。如果把握刑事立案前的窗口机会期，做好补救和合规工作，往往能起到“治未病”的效果。
笔者认为，刑事立案前的刑事合规工作与刑事合规不起诉中的合规计划工作有相似之处，但更加注重受损法益补救工作，应当着重于以下几点：1、针对已经造成法益损害的刑事风险制定补救方案，包括但不限于赔偿损失、补缴款项、退出业务、达成和解协议、停止关联交易、补充合同与会计凭证、事后集体表决未表决事项、获得知识产权授权等；3、针对具有刑事风险的业务流程，制定或修改业务流程和规范；4、构建合规风险预防、报告、管理制度，开展企业员工刑事合规培训工作。开展这些工作时，有条件的话应当积极与办案人员协调沟通，并提交工作报告。一般来说，如果在立案前就完成受损法益补救和刑事合规工作的话，往往不会进入刑事诉讼程序，即使被刑事立案，也更容易启动刑事合规不起诉程序，争取不起诉结果。笔者认为，律师在刑事合规不起诉制度中起到的作用主要是参与涉案企业合规计划的执行监管、以辩护人身份为涉案企业提供刑事合规法律服务、在刑事立案前提供刑事合规法律服务等。刑事合规不起诉是一个新的机会窗口，作为律师，应当积极关注试点工作的进展情况，坚持学习，以求能更好跟上行业发展进程，早日参与到刑事合规不起诉业务中来。 免责声明：文章内容来自网络，仅供学习交流，不代表津东方立场！本站不对其内容的真实性、完整性、准确性给予任何担保、明示、暗示和承诺，本文仅供读者参考！津东方尊重原作者的辛勤劳动并致力于保护原著版权以及相关的知识产权，所转载的文章，其版权归原作者所有。如本文内容影响到您的合法权益（内容、图片等），请添加客服微信联系我们，我们将第一时间回复处理。如需转载本文，请在显著位置注明出处（津东方网站，以及文章链接）：
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