作者：董晓华

在参与办理的多件刑事案件中，笔者发现一些刑事判决将已被民事判决确认的合同或债权纠纷认定为虚假诉讼罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等，并判以重刑，但原先的民事判决却没有经过任何再审程序撤销。这让笔者产生两个疑问：对于民事纠纷和犯罪的界限，同样都是审判权，谁说了算？不同种类诉讼之间，推翻已有生效判决认定的事实，该履行何种程序？

一、刑民交叉案件的一般处理规则

关于刑民交叉案件的处理规则，没有法律的明确规定，但有几部司法解释有原则性的指引，主要是“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”这样几个原则，其中“先刑后民”是主导原则。司法实践中也基本是如此操作的。

（一）同一事实，先刑后民为主，先民后刑为辅

属于同一事实或法律关系的，先刑后民是统帅性原则。刑事诉讼把事实定性、惩罚措施、赔偿等问题统一解决。

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十三条规定“人民法院在办理民事案件过程中，认为该案件不属于民事纠纷而有经济犯罪嫌疑需要追究刑事责任，并将涉嫌经济犯罪的线索、材料移送公安机关的，接受案件的公安机关应当立即审查，并在十日以内决定是否立案。”

以上两个司法解释相互呼应，明确肯定了先刑后民原则，或者叫刑事优先原则。法院认为涉嫌犯罪的，直接移送侦查机关，不再作为民事案件审理。公安机关应当立即审查，作为刑事案件处理。刑事优先意味着排斥民事诉讼，凡是刑事诉讼确定的事实性质，民事诉讼不得再另行认定。为什么要先刑后民，通说认为刑事诉讼是公权力的行使，保护的不仅是私人权益，更保护国家利益、社会利益；另外，刑事诉讼所具有的侦查权，能无限接近客观真实，揭开事物表面下的实质。

但是，最高法院的态度似乎正在突破刑事优先的原则。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”这条规定意味着刑事判决之后还可以有民事诉讼，而不是所有的事情都由刑事判决杀伐决断。即使被认定构成犯罪，借贷合同依然可能有效并被执行，有刑民并行的特点。

无独有偶，2020年9月10日，最高人民法院颁布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持”。这条规定是有条件的肯定刑事优先。最重要的是确立了法院主导的原则，赋予了法院审查决定权，由法院来决定是先刑后民还是刑民并行。

同一事实先民后刑的情形并不多见，司法解释中也鲜见相应的规定。如果犯罪的认定依赖于所涉民事纠纷的处理结果，通常情况下，司法人员根据法理和法律，以应然的结果为依据判断犯罪的构成，而不需要经过民事诉讼。但是，某些民事纠纷争议大、技术性强，裁判结果的不确定性很大，再加上这个裁判结果对构罪与否至关重要，只能先民后刑。比如渎职罪需要有损害结果才能构成，而损害结果只有通过民事诉讼确定，侦查机关只能等待诉讼结果再决定是否立案。如此看来，先民后刑完全是实践的需要，而不是法律或司法解释确定的原则。

（二）不同事实，刑民并行

不是同一事实或法律关系，仅有关联性，以刑民各自分开办理为原则，但前提是分开办理没有冲突或妨碍。如果裁判结果相互会产生影响，还是应该有先后或主次之分。

关于刑民并行，两部司法解释都有规定。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十二条也规定“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的，公安机关可以立案侦查，但是不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定，或者要求人民法院撤销仲裁裁决。”该规定除了确定分开审理原则，还特意强调了公安机关不能要求人民法院停止民事诉讼或推翻判决。这显然不是画蛇添足，而是意有所指，对强势的刑事诉讼的规制和约束。

二、刑民交叉案件处理中“刑事优先”的弊端

（一）破坏了法秩序的统一及法院审判权的权威

法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾。在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。

没有任何一部法律规定，刑事判决认定的法律事实的效力比民事判决认定的事实高，或发生冲突时以刑事判决为准。不论是刑事判决还是民事判决，发生法律效力后，未经合法的审判监督程序撤销前，都是有法律效力并且是必须要得到执行的。但一些刑事判决直接将民事判决定论的行为认定为犯罪，民事判决的效力实际上已被推翻，形式上却还合法存在，因为没有任何再审或纠错程序对其效力加以评判。相互矛盾的判决导致的结果就是：在民事判决中是债务人，在刑事判决中成了受害人；在民事判决中是债权人，在刑事判决中却成了被告人。两个都合法有效存在的判决，对同一事实却有截然不同的认定，这种矛盾冲突使公民在社会生活中无所适从，既是对法秩序统一严重的破坏，也是对司法公信力的破坏，更阻碍了公民法治信仰的形成。

曾经有这样的刑事判决，认定某法官构成民事枉法裁判罪，主要事实是该法官在审理某民事案件时枉法裁判，但是当刑事判决生效时，原民事判决依然合法存在，没有被再审撤销。如果这个民事判决是合法、公正的，又如何对法官以枉法裁判罪定罪呢？他枉得什么法？判决是国家公权力的载体，是国家意志的表现，是定分止争的公器，岂能如此儿戏！

（二）以构成犯罪为由不予受理或者驳回起诉剥夺了当事人的起诉权

刑民交叉案件以先刑后民为主导原则，其主要表现形式就是法院在审理民事纠纷时认为涉嫌犯罪的，直接移送到公安机关，而当事人无权通过民事诉讼程序来救济其主张的权利。刑事优先是解决刑民交叉案件的主要原则，造就了强势的刑事诉讼。在刑事诉讼体系内，生效刑事判决对其他的刑事诉讼都有效力，判决的既判力、拘束力很明显。而且刑事判决对民事诉讼也有明显的约束力，凡是被认定有罪的行为，法院不再当做民事纠纷另行审理。

权利人受到侵害，采取法律手段时，一定是选择最有效、利益最大化的途径，而刑事诉讼不一定是最佳选择。刑事诉讼周期长、赔偿范围窄、制造对立关系。比如有些合同纠纷、借款纠纷，原告更愿意通过民事诉讼实现权利，而不愿把对方送进监狱，因为那可能会导致鱼死网破的结果。而且有时候刑事手段贸然介入，反而使事情陷入僵局。比如笔者参与的一个案子，某央企提起民事诉讼，要求某民企归还欠款。法院审查后认为民企构成合同诈骗罪，遂移送公安机关。公安机关初查后，以证据不足不予立案。央企再去法院起诉，法院不予受理。两个程序均不能启动，央企的几千万损失眼睁睁看着却束手无策。

法院以涉嫌犯罪为由不受理民事案件，或者以审理的案件涉嫌犯罪为由终结诉讼审理程序，在明知公安机关不立案的情况下仍驳回原告起诉，致原告的权利得不到法律保护，严重违反《民事诉讼法》“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利”的规定。可以想见，很多当事人的权利都因公安机关和法院的不同认知而被互相推诿，求告无门。

（三）以刑事手段干扰民事诉讼

刑事诉讼干扰民事诉讼主要有两种方式。

一是以刑事手段助推民事纠纷的解决。双方发生民事纠纷时，一方认为民事诉讼“力度不够”，诉讼推进慢。为给对方施压，控告对方涉嫌犯罪，常见的罪名有诈骗罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪等等。侦查机关立案后采取抓人、查封财产等强制措施，确实给对方以极大的压力，一定程度上能迫使其就范，甚至是违心认罪。中央多次发文，严禁公安机关插手干预经济纠纷，但实践中仍屡禁不止。

二是以刑事手段逃脱民事责任。应当承担民事责任的一方为脱责，举报对方涉嫌犯罪。这种行为在涉黑涉恶案件中表现比较突出。很多高利贷或普通民事借贷的借款人，向公安机关控告对方是黑恶势力，自己被骗或被敲诈。一旦出借人被立案，则借款人成了受害人，达到民事免责的目的。

刑事诉讼所独有的对人身和财产的强制措施，相比平和、平等的民事诉讼确实给人以巨大的压迫力。行为人都想借助刑事手段占据优势地位，在民事纠纷解决中最大限度保全自己利益。在利益驱动下，公权力被滥用的现象屡禁不止。不得不说，刑事手段如此容易地插手民事纠纷，和刑事优先的原则有很大关系。因为刑事优先，民事让路，给刑事手段插手民事纠纷以充分的法理依据。

三、对“刑事优先”的再思考

（一）刑法应保持其谦抑性

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。其他部门法能够解决的问题，不应用刑事打击手段。我们常常把谦抑性挂到嘴边，但却没有记到心里，更没有付诸于行动中，谦抑性某种程度上成了一个口号。

在刑民交叉案件中，更应该强调刑法的谦抑性，能用民事手段解决的问题绝不应上升到刑事手段。一些民事纠纷引发的侵权索赔，被索赔方以敲诈勒索罪举报。几年前的黄静案，就源于黄静因笔记本电脑的缺陷向华硕公司索赔，结果却因涉嫌敲诈勒索被逮捕。虽然后来检察院做不起诉处理，但黄静已被羁押10个月。同样的，“三聚氰胺”受害儿童父亲向奶粉公司索赔，也被以敲诈勒索罪判处五年有期徒刑。两次再审后才宣告无罪。

同样，一些能用行政处罚手段足以规制的行为不应动用刑事手段。比如去年疫情刚来的时候，一些口罩经营者并不知道不能涨价，因供需矛盾突出，口罩普遍涨价。市场监管局23号发布通知，防疫物资不得涨价。有一个北京的口罩经营者在京东平台19、20号两天涨价，21号就下架了，涨价前还询问过京东平台，答复是价格自主，但后来却被以非法经营罪追究刑事责任。行为人根本不知道自己的行为涉嫌犯罪，否则不会在京东平台上公开出售。同样的行为，有的地方做了口头警告，有的进行了行政处罚，但也有的追究刑事责任。对于这样单纯逐利的市场行为，首先应当由市场规律调控，其次由行政处罚制约。只要对那些经通知仍执意涨价，严重影响了防疫工作的行为才应科处刑罚。动辄使用刑事手段，只会造成更大的社会关系破坏、资源浪费，把更多人推向社会对立面。

（二）以法院为主导确定刑民交叉案件的处理规则

针对刑事优先暴露出的矛盾、混乱，结合现有司法解释，笔者认为应建立以法院为主导的刑民交叉案件处理规则。

根据最高人民检察院、公安部《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，公安机关对法院正在审理或已作出生效裁判文书的民事案件不能自行立案。《若干规定》第二十条规定：“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，刑事立案必须符合以下三项条件之一：（一）人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的；（三）公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。有第二项、第三项情形的，公安机关立案后，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，并将立案决定书等法律文书及相关案件材料复印件抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院并说明立案理由，同时通报与办理民事案件的人民法院同级的人民检察院，必要时可以报告上级公安机关。在侦查过程中，不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行。”从这条规定来看，公安机关立案是有条件的，对正在进行的民事诉讼和生效民事判决给与应有的尊重和维护。首先，立案有三种情形：法院移送；检察院通知；经省级公安机关批准，自行立案是坚决杜绝的。其次，要和法院、检察院加强沟通，抄送材料、说明立案理由。第三，不能影响法院的正常诉讼活动。

如果在案件办理过程中，发现刑事案件与法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件属于同一法律事实或者有牵连关系的，《若干规定》规定“应当将立案决定书、起诉意见书等法律文书及相关案件材料复印件抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院，由人民法院依法处理，公安机关、人民检察院应当同时将有关情况通报与办理民事案件的人民法院同级的人民检察院，公安机关将相关法律文书及案件材料复印件抄送人民法院后一个月以内未收到回复的，必要时，可以报告上级公安机关”。侦查机关将相关材料抄送法院，并等待法院回复，显然是需要法院对刑事立案发表意见，而不仅仅是简单的通知。如果法院回复是民事纠纷要继续审理，公安机关能否继续办案并没有明确。

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”。这条规定表达地更清楚一些，针对正在审理的民事纠纷和刑事立案有了一个原则性的解决方案，法院不认为是犯罪的，继续以民事纠纷审理。

最高检、公安部的规定明确了公安机关不能轻易立案，应当与法院充分沟通，尊重法院的意见，肯定了法院的主导地位，但是经过省级公安机关批准还是可以立案的。而最高法院的规定则以自己的审查结果为准，认为是经济纠纷的仍继续审理，强调了主导地位。这两个司法解释虽然都没有对可能发生的冲突如何处理予以明确，但根据其鲜明的立场和合乎情理的逻辑推断，我们可知：公安机关应当尊重及服从法院的意见，在法院意见明确的情况下，不得作出与之相反的行为，因为决定某一行为是否构罪的审判权由法院行使。

这两个司法解释都没有规定法院同意公安机关立案时，对已生效民事判决应如何处理。但根据《民事诉讼法》的规定，对错误的判决应当启动审判监督程序进行再审。所以，法院在审查公安机关提交的材料后，如果认为民事判决确实有错，应当启动审判监督程序，对确有错误的判决予以撤销，以此避免可能出现的刑事判决和民事判决的矛盾，同时回复公安机关应当以刑事案件立案。另一方面，如果法院认为不构成犯罪，不同意撤销民事判决，而公安机关坚持认为应当立案的，可以商请检察院出具意见，但最终决定权仍由法院行使。

（三）赋予权利主体救济方式选择权，实现最优化处理

对于刑民交叉案件的处理，是选择民事还是刑事救济，笔者认为应当赋予当事人一定的选择权，而不是完全由司法机关决断。

首先，从制度设计或法律规定看，刑事判决的证据标准是“事实清楚，证据确实、充分”，而民事判决的证据标准是高度概然性。从对比的角度可以推断出刑事判决的认定标准高，权利主体通过刑事诉讼主张权利难度更大、成功率更低。比如前面提到的案例，央企只想要回欠款，债务人也不否认，但法院却认为构成合同诈骗罪，公安机关因证据不足又不能立案。这就导致本可以通过民事诉讼主张的欠款，却成为法院、公安都踢出去的皮球。

其次，权利主体想要的只是恢复权利，弥补损失等，并不想追究被告的刑事责任。一方面，权利主体并不想和对方撕破脸，势如水火。另一方面，在有些借贷纠纷或合同纠纷中，如果以民事手段解决，被告继续经营有支付能力，权利主体的损失就能得到弥补。如果采取刑事手段，则拘留、逮捕等羁押措施和查扣冻财产、账户，使被告失去经营能力和支付能力，这并不是权利主体想要的结果。

第三，其实不仅仅是民事诉讼以恢复权利和弥补损失为原则，刑事诉讼也越来越深入地贯彻恢复性司法的理念。恢复性司法认为，刑事司法的价值追求主要不是惩罚犯罪人，而是通过犯罪人主动承担责任，消弭双方矛盾冲突，恢复受损的社会关系。很多司法解释的内容都体现了恢复性司法的理念，如退赔、退缴，赔礼道歉等都可以从轻、减轻或免除刑事责任。《刑法》规定逃税罪补缴税款和滞纳金可以不追究刑事责任，《刑法修正案》（十一）增加规定非法吸收公众存款罪积极退赃退赔，可以从轻或减轻处罚；挪用资金罪退还挪用的资金，可以从轻、减轻或免除处罚。《刑法》以轻缓的刑罚鼓励犯罪人退赔退赃，弥补被害人损失，修复社会关系，表明其价值追求和民法是一致的、相容的，公权力的行使也以保护私权利为直接目的。

所以，笔者认为在一些案件中，如果通过民事诉讼能够恢复权利、弥补损失，且不损害国家、社会和他人利益的，应当允许当事人自主选择法律救济方式。

小结

长期以来，刑事优先已暴露了诸多弊端。最高司法机关已意识到这点，新近的司法解释开始纠偏。但这仅仅是个开端，还有很多问题没有解决。实践中，刑事优先长期居于统治地位，积重难返。要实现刑民交叉案件的最优化解决和法秩序的统一，任重而道远。